国际私法自考总结复习大纲

国际私法自考总结复习大纲

1. 国际法包括 国际公法、国际私法、国际经济法
2. 落脚点在于推动国际民商事关系能在 和平、稳定的秩序下 ，在平等、自由、互利 的基础上进行。
3. 国际私法的调整对象：涉外民商事法律关系
4. 法律冲突：对同一涉外民事关系 因所涉各国 立法不同 且都有可能对它进行 管辖而产生的法律适用上的冲突。
5. 产生法律冲突的原因： a、现实生活中大量出现 含有涉外因素 的民事关系； b、所涉各国 立法不同 ；c、司法权 独立；d、国家为了发展民商事关系， 必须承认 内外国法律的平等 ，亦极有必要在一定范围内承认所涉外国法的域外法律效力 。
6. 法律冲突包括：区际法律冲突（interregional conflict of laws）又叫准国际私法； 人际法律冲突（interpersonal conflict of laws）；时际法律冲突（ intertemporal conflict of laws ）。
7. 冲突规范解决历史：本国冲突规范 →统一冲突规范 →统一实体法
8. 国际私法的名称：大陆法系国家称“国际私法” ；英美法系国家称冲突法”；立法上直接称“ 涉外民事法律适用法 ”。
9. 国际私法的范围（规范的范围或种类）：外国人民事法律地位规范；冲突规范；统一实体规范 （国际条约和国际商事惯例中直接调整涉外民事的实体规范）；国际民事诉讼与国际商事仲裁 程序规范。
10. 国际私法的定义（中国） ：国际私法是以涉外民事关系为调整对象，以解决法律冲突为中心任务，以冲突规范为最基本的规范，同时包括规定外国人民事法律地位的规范、 避免或消除法律冲突的统一实体规范以及国际民事诉讼与仲裁程序规范在内的一个独立的法律部门。
11. 国际私法的渊源：国内立法、判例、国际条约、国际惯例。
12. 国际私法的基本原则：主权原则、平等互利原则、国际协调与合作原则、保护弱方当事人合法权益的原则。
13. 18 世纪上半叶只有中国唐朝 《永徽律》有国际私法的成文法，西方国家都还停留在“法理学与科学的国际私法” 就是还停留在学说、理论阶段，直到 18 世纪下半叶才进入“立法的国际私法”阶段。
14. 统一国际私法的国际组织：海牙国际私法会议、泛美会议、美洲国家组织国际私法会议，更具规模的是国际联盟和联合国。
15. 国际私法的学说史：
意大利的法则区别说： 代表人物为巴托鲁斯， 法则区别说分为物法、人法；法国的法则区别说：代表人物为杜摩兰，中心思想为“意思自治”，其对立面为法国法学家达让特莱，主张一切人、物、行为都置于当地习惯的控制之下；荷兰的国际礼让学说： 代表人物为优力克˙胡伯， 中心思想为国家主权理论；萨维尼（近代国际私法之父）的法律关系本座说：中心思想为物之所在地履行地等（实际为最密切联系原则） ，促进了自由贸易
的发展；英国的既得权说： 代表人物为牛津法学教授戴西， 中心思想为保护一外国法已取得的权利，就是对外国法律的承认与执行；库克的本地说： 美国法学家库克， 中心思想是比戴西的想得更
远，认为内国法院适用的承认与执行应由本地创设。
16. 中国国际私法第一条成文法在唐， 后来朝代大多沿袭唐朝旧制，直到 1918年迫于爱国人士和反帝斗争的形式，北洋军阀政府颁布了中国第一部国际私法的成文法 《法律适用条例》，新中国成立后废除，2000年拟定了《中华人民共和国国际私法示范法》 。
17. 冲突规范的概念： 冲突规范是指定某一涉外民事关系应适用哪一国家和地区的法律的规范 （这个民商事案件该用哪个国家的法律来解决）。
18. 冲突规范的特点：不同于一般实体法规范，属于间接规范；不同于一般程序法规范；不同于一般法律规范的结构。 （不规定实体，只管法律适用问题）
19. 冲突规范的类型：单边冲突规范、双边冲突规范、重叠适用准据法的冲突规范、选择适用准据法的冲突规范。
20. 准据法是主要是通过连结点来指定的， 连结点在冲突规范构成中起着关键作用。 冲突规范的结构只包括 “范围”和“准据法”两个，例如“侵权行为的损害赔偿（范围）适用侵权行为地法（准据法 / 应适用的法律）”。
21. 冲突规范是间接调整涉外民事关系的法律规范， 因而缺乏确定性和可预见性。 为了避免其缺陷， 国际私法中又相应地产生了一整套与之联系的制度，如反致、转致、法律规避、外国法的查明和公共秩序保留等制度。
22. 准据法表述公式（除单边规范外的另外三种规范） ：属人法、物之所在地法（物权） 、行为地法（合同缔结地法、合同履行地法、侵权行为地法、婚姻缔结地法、立遗嘱地法） 、法院地法、旗国法、当事人合意竞选的法律（意思自治） 、与案件或当事人有最密切联系的国家的法律（最密切联系原则） 。
23. 连结点又称连结根据或连结因素， 是指冲突规范中就范围所指法律关系或法律问题指定应适用何种法律所依据的一种事实因素。 连结点的选择是国际私法立法的中心任务， 连结点的形成、 发展和变化均有其客观的依据，它与一国的政治、经济，特别是国际民事关系的发展有密切关系。连结点分为属人法、属地法。
24. 法律的选择方法：法律的性质决定法律的选择 — 源于巴托鲁斯“人法”、“地法”；依法律关系的性质决定法律的选择 — 源于萨维尼本座说；依最密切联系原则决定法律的选择 — 吸收了萨维尼本座说；依“利益分析”或“利益导向”决定法律的选择（政府利益分析说）— 美国柯里教授《法律冲突论文集》提出；依案件应取得的结果决定法律的选择 — 美国学者凯弗斯 《法律选择过程批判》 ，有关国家实体法规范进行选择； 依有利于判决在外国得到承认与执行和有利于求得判决一致决定法律的选择； 依当事人的自主意思决定法律的选择（意思自治） — 法国杜摩兰率先提出。
25. 识别：法院地法说 — 德国卡恩、法国巴丁首倡，多数国家认同；准据法说 — 法国德帕涅、德国沃尔夫主张；分析法学与比较学说 -德国拉贝尔、英国贝克特主张，太过理想化；个案识别说 — 前苏联隆茨、德国克格尔提出，但太过灵活；功能识别说 — 德国纽豪斯提出，但其反对个案识别、利益法学，其本身也是利益法学。
26. 国际私法角度往往把一个国家的国内法分为“内国法”和“冲突法”，因而产生反致、转致、间接反致等问题。
27. 先决问题的概念： 又称附带问题， 是指法院在解决当事人之间的争讼问题时，得以首先解决另外一个问题为条件，这时，便可把该争讼的问题称为“本问题”或“主要问题” ，而把这需要首先予以解决的问题称为“先决问题” 。
28. 先决问题构成要件： a主要问题依法院地国的冲突规则应适用外国法作为准据法； b该问题本身具有相对独立性，可以作为一个单独的问题向法院提出，并有自己的冲突规则可以适用； c 依主要问题准据法所属国适用于该问题的冲突规则和依法院地国适用于该问题的冲突规则， 会选择出不同的国家的法律作为准据法， 得出完全相反的结论，并使主要问题的判决结果不同 （问题国和法院地国这两国法律、冲突规则的适用会导致截然不同的结果） 。 （以上三个，缺一不可）
29. 法律规避的概念： 法律规避又称法律欺诈， 是指涉外民事关系的当事人为了利用某一种冲突规范， 故意制造出一种连结点， 以避开本应适用的准据法， 并使得对自己有利的法律得以适用的一种逃法或脱法行为。
30. 法律规避的构成要件： a从主观上讲，当事人逃避某种法律是有目的、故意的； b 从规避的 对象上来讲，当事人规避到法律是本应适用的强行法或禁止性规定； c 从行为方式 上讲，当事人规避法律是通过有意改变连结点或制造某种连结点来实现的， 如改变国籍、 住所或物之所在地等； d 从客观结果 上讲，当事人已经因该规避行为达到了对自己适用有利的法律的目的。 （故意改变某种连结点来改变本应适用的准据法的强制性、禁止性规定，并且已经达到了目的。 ）
31. 法律规避的性质： 努斯鲍姆、巴迪福为代表的认为他是一个独立的问题，不应与公共秩序相混淆， 理由是虽然两者在结果上都是对本应适用的的外国法不与适用， 但性质大不相同， 公共秩序排除外国法（以其外国法违反本国公共秩序为由排除外国法，不予适用） ，着眼于外国法的内容和使用结果， 而因法律规避不适用外国法， 主要在当事人的虚假行为； 以梅希奥、巴丁为代表的学者认为它属于公共秩序的部分，是后者的一部分。中国学者多同意前一种观点。
32. 法律规避的效力：有效：认为其不违反双边冲突规范，未达到理想目的去设立一个连结点， 未超出冲突法所允许范围内， 也不与之相抵触；无效：认为其存在欺诈，为维护该国法律尊严，不允许法律规避行为的出现。 但禁止的国家也有不同的两种规定： 一是禁止规避本国法的强行法；二是禁止规避本国法与外国法的强行法。
33. 中国对于法律规避未作明文规定，但最高法《关于贯彻执行 <中华人民共和国民法通则 >若干问题的意见 （试行）》第 194 条明确规定：“当事人规避我国强制性或禁止性法律规范的行为，不发生适用外国法律的效力。”
34. 外国法的查明：英美法系国家称“外国法的证明（ proof of foreign law ）”，是指一国法院根据本国的冲突规范指定适用外国法
时，如何查明外国法的存在和确定其内容。查明方法一般有两种，一种国家认为应当由法官依职查明外国法当事人负举证义务， 一种国家认为当事人主张适用的， 应当负有查明外国法的责任， 当事人查询不到的，由法官查明。
35. 外国法查明方式：a当事人举证证明（英、美普通法系国家，部分拉丁美洲国家采取）；b法官依职查明 （欧洲大陆国家， 如意大利、荷兰等国采用）；c 法官依职查明， 当事人负有协助义务 （德国、瑞士、土耳其、秘鲁等国）。
36. 外国法不能查明的法律适用： a直接适用内国法（大多数国家）；b推定内国法与外国法相同，故而适用内国法（英、美） ；c 驳回当事人的诉讼请求或抗辩 （美国法在不能查明外国法非普通法系时适用） ；d适用与本应适用的外国法相似的法律（德、日曾用） ；e适用一般法理（日）；f 辅助连结说（日提出，更合理） 。
37. 中国查明外国法的方法： a 当事人提供； b 与我国订立司法协助的缔约对方的中央机关提供； c 我国驻该国使领馆提供； d 该国驻我国使馆提供； e 中外法律专家提供。以上方法均不能查明的，适用我国法律。
38. 外国法的适用错误： a 不允许上诉：与该国诉讼制度有关。其国只将外国法看待为一种事实，上诉审只是“法律审” ，并不负审查与纠正下级法院认定的事实的错误的责任； b 允许上诉：奥地利、葡
萄牙、芬兰、波兰、意大利、美洲国家、原苏联和东欧国家认为当外
国法被指定为准据法时，与内国法并无区别，应平等对待，况上级法
院比下级法院更易查明。 中国无明确规定，但从中国的诉讼制度来看，
无事实审和法律审的区别，有错误的，应当纠正为宜。
39. 国际私法上的公共秩序（公共秩序保留） ：适用的外国法与法
院国存在重大利益、 基本政策、基本道德观念或法律的基本原则相抵
触的情形，以及在应请求或执行该外国判决和仲裁是如予以承认和执
行的结果也会出现这种抵触， 从而拒绝或排除使用该外国法的拒绝加
以承认和执行的一种保留制度。
40. 大陆法国家学者的理论： 公认德国学者萨维尼在国际私法上持
普遍主义立场，认为世界各国和整个人类共同利益决定了各国在处理
案件最好采取互惠原则。 意大利政治及法学家孟西尼认为国际私法有
三个基本原则，及国籍原则、公共秩序原则、意思自治原则。瑞士法
学家布鲁歇提出国内公共秩序与国际公共秩序的概念， 认为国内秩序
应让步于国外公共秩序。
41. 英美法系学者的理论：《戴西和莫里斯论冲突法》重点讨论什
么场合应适用国际国际公共秩序，公共秩序不是绝对的而是相对的。
42. 适用公共秩序保留中的主观说和客观说： 主观说认为外国法本
身之规定与法院地国的公共秩序相悖， 即可排除外国法的适用； 客观
说认为不应仅凭外国法本身规定的内容与法院地公共秩序相悖就排
除该外国法的适用， 而应看其结果是否违反法院地国的公共秩序， 因
为外国法的内容与法院地国的公共秩序相抵触并不一定导致适用该
外国法的结果也与法院地国公共秩序相抵触。 目前各国立法和国际公
约普遍采用客观说。
43. 公共秩序的立法方式（维护国内公共秩序， 限制外国法的适用）：
间接限制的立法方式， 这种立法明确规定内国某些法律具有绝对强行
性或必须直接适用于有关涉外民事关系， 从而表明它具有当然排除外
国法适用的效力；直接限制的立法方式，如有违背即不得适用；合并
限制的立法方式， 在国内立法中兼采直接限制和直接限制两种立法方
式。中国《民法通则》第 8 章第 150条规定不得违背中华人民共和国
社会主义公共利益。
44. 外国人的民事法律地位：主要有国民待遇、最惠国待遇、歧视
待遇、非歧视待遇、互惠待遇。
45. 国民待遇：就是享有与内国人同等的法律地位。 （WTO 、《保护
工业产权巴黎公约》等中国参加、缔结的双边和多边条约）
46. 最惠国待遇（已成为 GATT和 WTO的基本原则）：给惠国承担条
约义务，将它已经给予或将来给予第三国（最惠国）的公民或法人的
优惠同样给予缔约他方（受惠国）的自然人和法人。分类：最惠国待
遇、不互惠的最惠国待遇、 有条件的最惠国待遇、 无条件的最惠国待
遇（各国普遍采用， WTO ）。
47. 歧视待遇和非歧视待遇（无差别待遇） ：其国对待另一国自然
人和法人的待遇不应比内国人或其他第三方国家人低，对等，是 WTO
的一项基本制度。
国际商事仲裁法
1. 国际商事仲裁的概念： 在国际商事活动中， 当事双方依事先或事后
达成的仲裁协议将有关争议提交给某临时仲裁庭或常设仲裁机构进
行审理，并作出具有约束力的仲裁裁决的制度。
2. 国际仲裁的认定： 以单一的住宿或惯常居所作为连结因素， 当事人
中至少一方的住所或惯常居所不在内国的， 则为国际仲裁； 以国籍作
为划分标准，即当事人中至少一方是非内国国籍的，则为国际仲裁；
以国籍、住所、 合同履行地、仲裁地点以及标的物所在地等多种连结
因素作为界定标准，只要上述连结因素中的几个或一个不在内国的，
都是国际仲裁。
3. 商事的概念：根据中国 1986年 12 月 2日加入的《承认及执行外国
仲裁裁决公约》 仅针对契约性和非契约性仲裁， 认定的商事为由于合
同、侵权或根据有关法律规定而产生的经济上的权利义务关系。
4. 国际商事仲裁与国际民事诉讼的区别： 就机构的性质而言， 国际商
事仲裁机构只具有民间团体的性质， 而审理国际民事纠纷的法院则是
国家司法机关； 就管辖权来源看， 国际商事仲裁机构的管辖完全来源
于双方当事人的合意， 建立在双方当事人自愿达成的仲裁协议的基础
上。而法院审理国际民事诉讼的管辖权来源于国家的强制力， 是法律
赋予的，而非当事人双方的授权；就审理程序的公开性而言，国际商
事仲裁程序一般都是不公开进行的，即使双方当事人要求公开审理，
也应由仲裁庭作出是否公开审理的决定， 而法院审理国际民商事争议，
除极少数涉及国家秘密或个人隐私的外，原则上是必须公开进行的；
就当事人自治性而言， 国际商事仲裁中当事人的自治性大大超过国际
民事诉讼中当事人的自治性 （仲裁可以自己选择仲裁机构、 组织形式、
仲裁地点、仲裁程序和仲裁员） ；就审级制度而言，国际商事仲裁裁
决一般实行一裁终局制，而国际民事诉讼则一般实行二审终审制。
5. 国际商事仲裁的性质：司法权说（具有司法性质） ；契约说或自治
说（只具有契约性质或自治性质） 。
6. 国际商事仲裁的立法： 国际经贸发达的国家， 设有自己的商事仲裁
机构，有各自的仲裁法和仲裁规则， 这些就是国际仲裁的国内法渊源；
国际条约、国际公约中关于仲裁的条款及协议的， 就是国际商事仲裁
的国际法渊源。
7. 国际商事仲裁类别：
临时仲裁和机构仲裁： 临时仲裁又称特别仲裁， 是指根据双方
当事人的仲裁协议在争议发生后由双方当事人推荐的仲裁人临时组
成仲裁庭，按照当事人约定的程序规则审理有关争议， 并在终结作出
裁决后即不再存在的仲裁（具有灵活性、自治性、费用低、速度快的
优点）；机构仲裁是指由常设的仲裁机构进行仲裁。
依法仲裁和友好仲裁： 以仲裁庭是否必须按照法律作出裁决为
标准。友好仲裁是指在国际商事仲裁中， 允许仲裁员或仲裁庭根据公
平和善意原则或公平交易和诚实信用原则对争议实质问题作出裁决。
是否进行友好仲裁主要取决于当事人的愿望与授权， 还受“仲裁地法”
和有关国际公约的制约。
私人间仲裁和非私人间仲裁： 以当事人双方是否为私人作标准。
私人间仲裁是指当事双方均为自然人和法人， 非私人间仲裁是指一方
或双方当事人为国家。 一般仲裁机构仅受理私人仲裁， 除全球性常设
仲裁机构受理非私人间仲裁（巴黎国际商会仲裁院） 。临时仲裁中，
一方或双方当事人为国家的居多。
8. 几个重要的仲裁机构：
解决投资争端国际中心（简称 ICSID，全球性）。1965 年签署
的《关于解决国家和他国国民之间投资争端的公约》 ，是在世界复兴
银行赞助下成立的，设立在美国华盛顿国际复兴开发银行内，中国
1993 年 2 月 6 日成为成员和中心国。其管辖权仅限于缔约国及缔约
国民之间产生的“法律争端” 。
国际商会仲裁院 （简称 ICC Court of Arbitration ，全球性）。
1923 年成立，附属于国际商会，总部设在法国巴黎，国际性民间组
织，具有独立性。中国于 1996年加入国际商会，宗旨是通过处理国
际性商事争议，促进国家间的合作与发展。该仲裁院现行适用的是
1988年 1 月 1 日生效的《国际商会调解规则》和 1998年 1 月 1 日生
效的《国际商会仲裁规则》 。仲裁管辖任何国家和当事人都可以通过
仲裁协议将有关争议提请国际商会仲裁院仲裁。 裁决为终局裁决， 对
双方当事人均有约束力。
瑞典斯德哥尔摩商会仲裁院，成立于 1917年，斯德哥尔摩商
会属下专门处理商事争议的独立机构。 其因历史悠久， 有完善的仲裁
规则，其所迅速仲裁在程序上保持独立性和公开性， 故在国际上享有
很高的声誉， 中国国际经济贸易仲裁委员会与该院已建立联系， 可以
建议当事人双方在协议选择仲裁院时给予优先考虑。该院于 1995年
和 1999 年分别制定了《瑞士斯德哥尔摩商会仲裁院加速仲裁规则》
和新的《瑞典斯德哥尔摩商会仲裁院仲裁规则》 。
瑞士苏黎世商会仲裁院，成立于 1911 年，是瑞士苏黎世商会
下属的国家性仲裁机构， 其因瑞士在国际上处于中立地位， 较为易被
不同社会制度的国家当事人所接受， 其管辖不受当事人国际、 住所限
制，只要当事人依照协议提交，皆可受理，其仲裁规则是 1989 年生
效的《苏黎世商会国际仲裁规则》 。
英国伦敦国际仲裁院，成立于 1892 年，是英国伦敦商会管辖
的一个常设机构，其在国际上享有很高声誉， 尤其海事仲裁 更负盛名，
世界各国大多数海事仲裁都是在此仲裁。 其受理范围很广， 不论任性
质争议、任何国家当事人的商事争议都予以受理。 目前适用的仲裁规
则是 1998年生效的《伦敦国际仲裁院仲裁规则》 。
9. 中国受理涉外民事争议的仲裁机构： 中国国际经济贸易仲裁委员会
（中国国际商会仲裁院，简称 CCOIC Court of Arbitration ），是中
国国际贸易促进委员会 （中国国际商会） 属下的一个全国性的民间常
设仲裁机构，成立于 1956 年，总部设在北京；中国海事仲裁委员会
（简称 CMAC ），中国国际商会下属的民间性、独立性、专门的全国性
常设仲裁机构，成立于 1959 年，总部设在北京。 1994 年《仲裁法》
规定了仲裁机构的设立等规则， 现各个仲裁机构已经制定各自的仲裁
规则（试行）。
10. 仲裁协议的法律效力：对双方当事人具有约束力；排除法院管辖
权；仲裁机构行使管辖权的依据；强制执行仲裁裁决的依据。
替代性争议的解决方法 （Alternative Disputes Resolution Act 1998,
简称 ADR ）
1. 含义：广义的含义是指 ADR包括仲裁在内的各种非诉讼解决争议的
方法，狭义的含义是指不包括仲裁在内的非诉讼解决争议的方法。
2. 分类：
按程序特点及融合：主要的争议解决程序（仲裁、调解、谈判），
混合的争议解决程序 （私人审判、中立专家事实认定、 微型审判等）。
按提供 ADR服务的主体：临时 ADR、机构 ADR(机构 ADR可依机
构的性质不同分为法院附属 ADR、行政机构 ADR、民间机构 ADR）
按 ADR程序的结构特点：调解型 ．．．ADR ．． ．、和解型 ADR、评估型 ADR、
裁决型 ADR、混合型 ADR。其中和解型 ADR与双方谈判结构作为其主
要特征，其他 ADR以第三方协助谈判结构作为其主要特征， 实际是以
第三方扮演的角色来确定。
3. ADR的常用方法 — 调解：任何双方认可的第三人或仲裁、诉讼开始
后的仲裁员、法官等可做此中间人，中间人可以提供调解方案，也可
仅帮助双方传达意见。 调解仅适用于起因为关于合同或其他法律关系
的争议，且双方有意于寻找友好解决争议的方式和同意适用该规则的
情况。
4. ADR在中国（受儒家“和为贵”传统影响）：人民调解、 行政调解、
临时调解、调解机构的调解、仲裁中的调解、联合调解、诉讼中的调
解（我国民事诉讼法规定法院解决民事争议应以调解为原则） 、仲裁
与调解结合、联合调解（中国国际商会调解中心与美国仲裁协会、德
国汉堡调解中心创造的一种新型调解方法： 双方当事人提交， 两名调
解员调解，调解不成调解员为仲裁员， 违反仲裁协议或仲裁地法的除
外），目前贸促总会调解中心与瑞典斯德哥尔摩商会调解院、伦敦国
仲院、阿根廷调解中心、美国仲协纽约调解中心、德国汉堡调解中心
签有“调解合作协议”和“联合调解协议” 。